Oppassen met het passend pensioenadvies, Flip Ackema (2011)
P.H. Ackema, senior Pensioenconsultant en Hoofd Vaktechniek bij Nederlands Pensioenbureau
Wet op het financieel toezicht
De op 1 januari2007 inwerking getreden Wet op het financieel toezicht (Wft) verlangt dat een adviseur voor elk financieel product of verzekering een passend advies geeft, dat wil zeggen passend bij de wensen en situatie van de klant. Van pensioenadvies in de zin van de Wft is overigens pas sprake als de adviseur een concrete aanbeveling doet aan een specifieke werkgever gericht op de aankoop van een specifiek pensioenproduct. De nadere eisen voor een passend advies zijn, voor wat betreft impactvolle en complexe producten (waaronder pensioenverzekeringen), geformuleerd in artikel 4:23, lid 1 Wft. Op grond van dit artikel dient de adviseur onder meer informatie in te winnen omtrent de financiële positie van de cliënt (de onderneming), diens kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het advies. Tevens draagt de adviseur er zorg voor dat zijn advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, is gebaseerd op voornoemde informatie. De wetgever heeft er hierbij voor gekozen geen gedetailleerde omschrijving van een passend advies op te nemen maar een open norm te hanteren die de adviseur voor elke situatie zelf in dient te vullen.
De adviseur dient zich bij dit soort producten derhalve uitgebreid te verdiepen in de kennis en ervaring die de cliënt heeft met het financiële product, zijn of haar financiële situatie, doelstelling en risicobereidheid. Tevens zal het advies moeten aansluiten bij de uitkomsten hiervan en bij de wensen van cliënt. Dit zal moeten blijken uit het complete dossier waaruit het destijds gegeven advies reproduceerbaar moet zijn. Blijkt bij controle dat het gegeven advies niet op alle onderdelen is gebaseerd op de vereiste analyse dan kan de AFM sancties treffen zoals het opleggen van een bestuurlijke boete.
AFM Leidraad tweedepijler pensioenadvisering
De eerder genoemde open norm kan op verschillende wijzen worden ingevuld, derhalve kunnen er ook meerdere passende oplossingen zijn voor de gegeven uitgangssituatie. Dit heeft het voordeel voor de adviseur dat er sprake is van een zekere beleidsvrijheid bij het uitbrengen van een advies. Het nadeel is echter dat niet vooraf helder is of men binnen de norm van artikel 4:23 Wft blijft. Om aan dit probleem tegemoet te komen heeft de AFM in 2010 een eigen uitwerking gepubliceerd van voornoemde advies vereisten. Onder de noemer “Leidraad tweedepijler pensioenadvisering” is er in 11 verschillende afleveringen een nadere invulling gegeven aan de adviesnormen. Hierbij is van belang dat, zoals de AFM ook zelf in de leidraad vermeldt, het geen verplichting is alle onderdelen van het advies op de leidraad af te stemmen. Ook op andere manieren kan een juiste invulling worden gegeven aan een passend advies. Voordeel van het volgen van de leidraad is echter wel dat men dan de nodige zekerheid vooraf verkrijgt dat in elk geval de AFM bij een controle het advies veel sneller als passend zal beoordelen.
Hierna zullen wij voor een aantal belangrijke onderdelen van het passend pensioenadvies mogelijke risico’s voor de pensioenadviseur aangeven. Aangezien hierbij naast de bestuursrechtelijke kant ook aandacht zal worden besteed aan de civiele aansprakelijkheid die voor de adviseur voortvloeit uit zijn rol als opdrachtnemer, zal deze civiele kant eerst nog kort worden toegelicht.
Civiele aansprakelijkheid
De pensioenadviseur zal in de meeste gevallen civielrechtelijk als opdrachtnemer worden beschouwd in relatie tot de cliënt (de opdrachtgever). De opdrachtnemer dient zich hierbij ten opzichte van de opdrachtgever als een goed opdrachtnemer te gedragen (art. 7:401 BW). Dit brengt (opnieuw) de nodige zorgplicht voor de adviseur met zich mee. In een aantal opzichten gaat de civiele aansprakelijkheid in de rol van opdrachtnemer verder dan hetgeen uit de Wft voortvloeit. Zo kan het voorkomen dat in situaties waarbij nog steeds van een passend advies gesproken kan worden, er toch sprake is van civiele aansprakelijkheid en kan de cliënt de adviseur aanspreken voor de schade die uit het advies voortvloeit. Komt het daarbij tot een gerechtelijke procedure, dan zal de rechter beoordelen of de adviseur heeft gehandeld zoals van een redelijk handelende, redelijk vakbekwame pensioenadviseur mag worden verlangd. Niet elke fout zal de adviseur derhalve worden aangerekend, maar als in het algemeen een redelijk handelende en redelijk vakbekwame collega de fout niet zou hebben gemaakt, is de pensioenadviseur al gauw aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.
Werkingssfeer onderzoek bedrijfstakpensioenfondsen
Eén van de eerste zaken die een adviseur zal moeten beoordelen is of de onderneming wellicht valt onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (Bpf). Is dit het geval dan kan de onderneming niet meer in vrijheid beslissen of, en zo ja op welke wijze, men een pensioenregeling inricht, maar is de onderneming verplicht toe te treden tot de regeling van het desbetreffende Bpf. Een dergelijk werkingssfeer onderzoek is erg lastig en vraagt de nodige specialistische kennis en ervaring. Als dit onderzoek niet of niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden bestaat het risico dat de onderneming ten onrechte de pensioenregeling bij een verzekeraar onderbrengt, terwijl er zonder dat men daarvan op de hoogte is, verplichtingen bestaan ten opzichte van het Bpf. Wordt op een later tijdstip, bijvoorbeeld door een controle van het Bpf, ontdekt dat de onderneming ten onrechte niet is aangesloten dan kan het Bpf met terugwerkende kracht alsnog de verschuldigde premies in rekening brengen. Gezien de verjaringstermijn voor periodieke geldschulden kan dit in elk geval met een terugwerkende kracht van 5 jaar (zie artikel 3:308 BW) maar uit jurisprudentie blijkt dat het onder omstandigheden mogelijk is een langere terugwerkende kracht te hanteren (zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch d.d. 15.04.2008, LJN BD3912).
In de meeste gevallen zal het voor de onderneming niet mogelijk zijn om eveneens met terugwerkende kracht de uitvoeringsovereenkomst met de verzekeraar te beëindigen. De verzekeraar heeft immers risico gelopen en kosten gemaakt en zal soms ook al uitkeringen hebben verricht. Los van de bestuurlijke boete die de AFM aan de adviseur kan opleggen, zal de onderneming de schade die hieruit voortvloeit willen verhalen op de adviseur. Uit een steekproef van de AFM (zie “Rapport Kwaliteit Advies Tweedepijler Pensioen d.d. 01.04.2010) blijkt dat in ruim de helft van de gevallen een verzekerde regeling is geadviseerd, terwijl er een groot risico aanwezig is dat het betreffende bedrijf onder de werking van een verplicht gesteld Bpf valt.
Financiële positie van de onderneming
Een ander belangrijk onderdeel, waar evenals het voorgaande werkingssfeeronderzoek in het verleden niet altijd de juiste aandacht aan werd geschonken, betreft het onderzoek naar de financiële positie van de onderneming. Ook dit onderzoek vereist de nodige specialistische kennis, waarbij de AFM aangeeft dat de adviseur niet alleen mag afgaan op de beoordeling van een accountant maar zichzelf er van dient te overtuigen dat de voorgestelde pensioenregeling nu en in de toekomst voor de onderneming betaalbaar is. De adviseur zal daarbij naast de reguliere jaarpremie ook een inschatting moeten maken van de ontwikkeling daarvan in de tijd en mogelijke aanvullende kosten voor de onderneming, zoals bijvoorbeeld aanvullende koopsommen bij een individuele waardeoverdracht.
Mocht na enige tijd blijken dat de onderneming niet in staat is alle kosten voor de pensioenregeling te betalen terwijl uit het dossier blijkt dat dit ten tijde van het advies was te voorzien, dan is geen sprake geweest van een passend advies op dit punt. Tevens zal de onderneming eventuele schade ook in dit geval willen verhalen op de adviseur. Deze schade kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat de pensioenverzekeringen door de verzekeraar premievrij gemaakt worden vanwege wanbetaling, maar de pensioenovereenkomst met de werknemers arbeidsrechtelijk niet zonder meer kan worden beëindigd.
Wijziging van de pensioenregeling
Vrijwel elke bestaande pensioenregeling is in de afgelopen jaren één of meerdere malen inhoudelijk gewijzigd. Dit houdt met name verband met een groot aantal wetswijzigingen, zoals de invoering van het Witteveenkader (Wet Fiscale Behandeling van Pensioenen, 1999), de VPL wetgeving (Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie Levensloopregeling, 2005) en een aantal Gelijke Behandelingswetten (zoals bijvoorbeeld de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid, 2004) die allen forse invloed op de inhoud van pensioenregelingen hebben gehad. Daarnaast is een grote hoeveelheid ondernemingen er uit kostenoverwegingen toe over gegaan dure eindloonregelingen om te zetten in middelloon- of beschikbare premieregelingen.
In de praktijk blijkt dat wijzigingen van de regeling vrijwel nooit op de juiste (juridische) wijze plaatsvinden. Zo zal de onderneming op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) de werknemers uitgebreid over alle aspecten van de wijzigingen dienen te informeren, hen tot op zekere hoogte dienen te compenseren voor nadelen en aan de individuele deelnemers aan de regeling instemming met de wijziging dienen te vragen (zie bijv. Rechtbank Utrecht d.d. 02.02.2011, LJN BP2283, en Hof Amsterdam d.d. 27.07.201, LJN BN9262). De wet kent weliswaar ook de mogelijkheid van een eenzijdige wijziging door de werkgever (art. 7:613 BW) maar hier zijn zware voorwaarden aan verbonden. Daarnaast is het bij verzekerde regelingen op grond van art. 27 WOR (Wet op de Ondernemingsraden) noodzakelijk instemming van de OR te verkrijgen bij een wijziging van de pensioenregeling.
Het risico voor de onderneming die dit traject niet op een juiste wijze uitvoert bestaat er uit dat mogelijk voor de werknemers de oude regeling nog steeds van kracht is. Uiteraard is dit sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar uit jurisprudentie blijkt dat dit een reëel risico vormt voor de onderneming (zie Rechtbank Utrecht d.d. 01.12.2010, LJN BO9909). Als de onderneming zich bij een dergelijk traject heeft laten bijstaan door een pensioenadviseur zal de adviseur verweten kunnen worden de onderneming niet volledig over alle aspecten te hebben geïnformeerd en zal hij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de schade.
Download de publicatie